Qu'est-ce qu'un fonds de commerce ?
Le fonds de commerce est un ensemble d'éléments mobiliers, corporels et incorporels, qu'un commerçant ou une société commerciale exploite en vue de réaliser des bénéfices. Ce n'est ni un bien immeuble (les murs ne sont pas inclus, sauf si on parle aussi de cession des murs), ni un simple stock de marchandises.
Les éléments incorporels du fonds
Ce sont les éléments les plus précieux et les plus difficiles à évaluer :
- La clientèle et l'achalandage : élément essentiel, sans lequel il n'y a pas de fonds
- Le nom commercial et l'enseigne
- Le droit au bail : extrêmement important, surtout dans les emplacements stratégiques
- Les licences et autorisations administratives (licence IV, autorisation pharmacie, etc.)
- Les brevets, marques, dessins et modèles
Les éléments corporels
Le matériel, l'outillage, le mobilier nécessaire à l'exploitation. Les marchandises peuvent ou non être incluses dans la cession (cela doit être expressément stipulé). Si elles le sont, leur évaluation se fait généralement à part par inventaire contradictoire.
La cession de fonds de commerce ne doit pas être confondue avec la cession de parts sociales (cession d'une SARL, SAS) ni avec la cession de titres (actions). Ces opérations ne sont pas soumises au même régime juridique, n'ont pas la même fiscalité, et n'offrent pas les mêmes garanties.
Les étapes préalables à la cession
Une cession bien préparée se construit plusieurs mois avant la signature de l'acte. Sauter ces étapes expose à des contentieux ultérieurs.
Étape 1 : l'audit du fonds
Avant toute négociation sérieuse, le cessionnaire (acheteur) doit faire un audit complet : examen des bilans des 3 dernières années, vérification du bail commercial, contrôle des contrats en cours (fournisseurs, employés, prestataires), audit fiscal et social, vérification des autorisations administratives.
Étape 2 : la promesse de cession
Une fois l'audit favorable, les parties signent généralement une promesse synallagmatique de cession ou un compromis. Ce document fixe le prix, les conditions suspensives (obtention d'un prêt, agrément du bailleur, droit de préemption purgé, etc.), et les délais de réalisation.
Étape 3 : la purge du droit de préemption communal
Dans certaines communes (zones de sauvegarde du commerce de proximité), la commune dispose d'un droit de préemption sur les fonds de commerce cédés. Une déclaration préalable doit être déposée en mairie, qui dispose de 2 mois pour préempter. À défaut de réponse, son droit est réputé renoncé.
Étape 4 : l'information du bailleur
Le bail commercial inclut souvent une clause de cession soumise à agrément ou une obligation d'information préalable du bailleur. Ne pas respecter cette clause peut entraîner la nullité de la cession ou la résiliation du bail.
Étape 5 : l'information préalable des salariés
Pour les fonds employant moins de 250 salariés (loi Hamon), le cédant doit informer ses salariés au moins 2 mois avant la cession de son intention de céder. Ils peuvent alors présenter une offre d'achat. Le non-respect de cette obligation peut entraîner des sanctions.
La rédaction de l'acte de cession
L'acte de cession peut être rédigé sous seing privé (par les parties ou leur avocat) ou en la forme authentique (par un notaire). La forme sous seing privé contresigné par avocat est aujourd'hui largement préférée pour sa souplesse et sa sécurité juridique.
Quelle que soit la forme retenue, l'acte doit être extrêmement rigoureux, car il fixe les engagements définitifs des parties. Il doit notamment comporter :
- L'identification précise des parties (cédant, cessionnaire)
- La description du fonds (éléments inclus, exclus)
- Le prix et ses modalités de paiement
- Les déclarations et garanties du cédant
- Les conditions suspensives non encore levées
- Les modalités de transfert de propriété et de jouissance
- Les obligations post-cession (clause de non-concurrence)
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Le cabinet HERMERION AVOCATS rédige et sécurise vos actes de cession, négocie les clauses sensibles et défend vos intérêts à chaque étape. Une consultation préalable permet d'identifier les points de vigilance.
Demander une consultationLes mentions obligatoires à peine de nullité
L'article L.141-1 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 19 juillet 2019, exigeait des mentions obligatoires sous peine de nullité. Cette obligation a été supprimée par la loi Soilihi, mais l'information loyale du cessionnaire reste impérative et engage la responsabilité du cédant.
En pratique, l'acte doit toujours contenir les éléments suivants, qui sont devenus des standards de la profession :
- Le nom du précédent vendeur, la date et le prix de son acquisition
- L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds
- Le chiffre d'affaires et les résultats d'exploitation des 3 derniers exercices
- Le bail commercial : sa date, sa durée, son montant, ses conditions de renouvellement
L'omission de ces mentions ne fait plus encourir la nullité automatique, mais elle peut justifier une action en dommages-intérêts pour réticence dolosive ou défaut d'information.
La publicité légale : BODACC et JAL
La cession doit faire l'objet d'une double publicité dans les délais impératifs prévus par le Code de commerce.
La publication dans un journal d'annonces légales (JAL)
Dans les 15 jours suivant la cession, un avis doit être publié dans un journal d'annonces légales du département où se trouve le fonds. Cet avis informe les éventuels créanciers du cédant et fait courir les délais d'opposition.
La publication au BODACC
Une publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) est également requise, dans le même délai. Elle est généralement opérée automatiquement par le greffe du tribunal de commerce après dépôt de l'acte.
Le délai d'opposition des créanciers
À compter de la dernière publication au BODACC, les créanciers du cédant disposent d'un délai de 10 jours pour former opposition au paiement du prix entre les mains du cédant. Pendant ce délai, le prix doit rester séquestré.
| Étape de publicité | Délai | Conséquence |
|---|---|---|
| Déclaration préalable en mairie (zone à droit de préemption) | 2 mois avant la cession | Purge du droit de préemption |
| Information des salariés (entreprises de moins de 250 salariés) | 2 mois avant la cession | Possibilité d'offre par les salariés |
| Publication JAL | 15 jours après la cession | Information des créanciers |
| Publication BODACC | 15 jours après la cession | Point de départ du délai d'opposition |
| Délai d'opposition des créanciers | 10 jours après dernière publication | Maintien du séquestre du prix |
Le séquestre du prix : pourquoi et comment
Le prix de cession doit être séquestré entre les mains d'un tiers (généralement l'avocat ou le notaire qui rédige l'acte) pendant une période variable mais qui n'est jamais inférieure à 5 mois et demi.
Cette obligation de séquestre vise à protéger trois catégories de personnes :
- Les créanciers du cédant qui pourraient former opposition dans les 10 jours après publication
- Le Trésor public, qui dispose d'un privilège pour les impôts dus par le cédant (TVA, impôt sur les bénéfices)
- Le cessionnaire lui-même, qui pourrait être tenu solidairement avec le cédant des dettes fiscales pendant 90 jours
La libération du prix
Le prix n'est libéré au cédant qu'après écoulement des délais d'opposition et d'inopposabilité fiscale, et après vérification de l'absence de créanciers ayant formé opposition. En pratique, cela représente une immobilisation de 5 à 6 mois minimum.
L'immobilisation du prix pendant plusieurs mois peut être une vraie contrainte pour le vendeur, surtout s'il compte sur ce produit pour financer un nouveau projet. Il faut anticiper cette indisponibilité dans la planification financière.
Les garanties du cédant et du cessionnaire
L'acte de cession institue un système de garanties croisées qui sécurise l'opération.
Les garanties dues par le cédant
La garantie d'éviction oblige le cédant à ne pas se rétablir dans une activité concurrente susceptible de détourner la clientèle cédée. Cette garantie résulte de plein droit de la cession (article 1626 du Code civil) mais elle est presque toujours renforcée par une clause de non-concurrence stipulée dans l'acte (limitée géographiquement et dans le temps pour être valable).
La garantie des vices cachés couvre les défauts non apparents qui rendent le fonds impropre à son usage normal. Toutefois, elle est souvent aménagée contractuellement.
La garantie d'actif et de passif, généralement insérée dans l'acte, oblige le cédant à indemniser le cessionnaire si des dettes antérieures à la cession se révèlent ultérieurement, ou si des actifs déclarés s'avèrent inexistants.
Les obligations du cessionnaire
Le cessionnaire doit principalement payer le prix selon les modalités convenues. Il est par ailleurs tenu solidairement avec le cédant du paiement des impôts dus au titre de l'exploitation jusqu'à la cession, pendant un délai de 90 jours après la déclaration de cession (solidarité fiscale).
Les frais et la fiscalité
Une cession de fonds de commerce génère des frais et des charges fiscales pour les deux parties.
Les droits d'enregistrement (à la charge du cessionnaire)
Le cessionnaire doit acquitter des droits d'enregistrement calculés selon un barème progressif :
- 0% sur la fraction du prix inférieure à 23 000 €
- 3% sur la fraction comprise entre 23 000 € et 200 000 €
- 5% sur la fraction excédant 200 000 €
L'impôt sur la plus-value (à la charge du cédant)
La plus-value réalisée par le cédant est en principe imposable. Plusieurs régimes d'exonération existent toutefois :
- Article 151 septies du CGI : exonération totale ou partielle selon le chiffre d'affaires
- Article 238 quindecies : exonération en cas de cession de fonds dont la valeur est inférieure à 500 000 €
- Article 151 septies B : abattement pour durée de détention
- Article 41 : exonération des plus-values en cas de transmission familiale
Les honoraires d'avocat
La rédaction et la sécurisation de l'acte par un avocat représentent un investissement souvent rentable au regard des risques évités. Les honoraires varient selon la complexité du dossier, le montant de la cession et les négociations à mener. Au cabinet HERMERION AVOCATS, un forfait fixe est établi par convention écrite après une consultation préalable.
Sécurisez votre cession de fonds de commerce
Le cabinet HERMERION AVOCATS, à Paris, accompagne cédants et cessionnaires à toutes les étapes : audit, négociation, rédaction de l'acte, suivi post-cession. Une consultation préalable permet d'identifier les points de vigilance.
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